作者：张智勇律师

重庆智豪律师事务所主任

行贿罪与受贿罪作为对合型犯罪，本身具有隐秘性特点。在这类客观证据本身存在收集难度的案件中，言词证据能否突破往往是定案的关键。但随着立法和司法对排除非法证据规则的愈加重视，对杜绝冤假错案的发生也愈加关注，多年前那种奉“口供为王”、不惜代价唯求一份有罪笔录的做法，已经为当今司法实践所不允。因此，在此类案件中，当事人一旦存在自首（余罪自首）、如实供述等情节，依法应当给予他们更加“可观”的量刑“优惠”，认罪认罚从宽制度设立的初衷。

那如果不是当事人本人节约司法资源，而是当事人通过游说、劝说其他的同案犯或者其他案件的当事人，进而间接节省了司法资源，是否在量刑上同样应当给予其一定的鼓励呢？目前在办案过程中，仍然存在见仁见智的不同看法。

我在代理曾某涉嫌对非国家工作人员行贿一罪的二审阶段时，就遇到了这个问题。

曾某作为行贿人先经侦查机关电话通知到案，然后如实供述了自己的行贿行为，曾某成立自首，于法于理没有任何问题。但曾某涉嫌行贿的其中一个对象——杨某，在公司内位高权重，且一向风评良好，按照曾某的说法，二人专门选择没有监控的偏僻路口现金给付，没有足够的客观证据留痕，侦查机关迟迟没有对杨某采取行动。而杨某单位的监察人员在找杨某谈话时，杨某更是矢口否认。针对这一行受贿事实的侦查，仿佛走到了死胡同。就在侦查陷入僵局时，曾某主动和侦查人员提出，能否给他一个机会，戴罪立功，让他和杨某通个电话，劝劝杨某。侦查机关目前也没有更好的思路和证据线索，就同意了曾某的要求，没想到曾某想了一个“歪招”，谎称自己把当时送钱的过程录音了，侦查机关已经收集到这份电子证据，把杨某着实吓了一跳，再动之以情、晓之以理的和杨某一通分析，竟然把杨某说服了，让他把家里的日常事情交代一下就来自首。曾某的这一番操作，让这笔犯罪事实“起死回生”，但一审法院对这个事实在判决书上没有任何评价。

究竟劝他人自首能够成立立功吗，这个问题成为曾某二审想要改判的关键。

在我们智豪律所雷打不动坚持20年、每周五“每案必议”全所讨论的例会上，我把这个问题抛了出来，全所律师集体展开了大讨论。作为辩护人，大家都说这是个辩点。但作为一个理性的法律人，如果客观分析，就出现了对立阵营。一派坚持罪刑法定说，最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉（以下简称〈解释〉）第五条有这样的 规定“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”，应当认定为立功表现。即司法解释明确，既要“协助”、还要“抓捕”，才能构成立功 。还有人认为，行受贿属于对合犯罪，对合犯中，一方要如实供述自身犯罪行为，必然要供述另一方的行为，否则就属于隐瞒自身犯罪事实而非如实供述，自己的自首也不能认定。对合犯中揭发另一方的犯罪事实只不过是被动交代而已，不具备主动性，故不构成立功。行贿、受贿互为成罪的必要条件，受贿人如要如实供述自身犯罪，就必须交代行贿人的犯罪，任何一方所谓的揭发对方的行为都不构成立功。另一派则认为“协助抓捕”的重点在于“协助”，“抓捕”实际上是泛指嫌疑人到案的方式，若将重点放在“抓捕”上，则是错误地理解了立法本意，也不利于鼓励当事人节约司法资源。为了说明自己的观点更具有合理性，参会律师们纷纷通过大数据查找，或者通过举出自己亲办的案例，从立法渊源、大法官们的解读、学者的文章以及已生效的判决等多种渠道加以论证。一个优秀的辩护律师，不仅要找到有利的途径发起进攻，更要善于发掘对方可能采取的招式，做到见招拆招。这也是我们举全所之力一直举行集体讨论的初衷之一。如果辩护律师只能听到一种声音，那么他的观点注定是片面的，只有当他能够全面地掌握正反两方面的声音时，才能具有全局意识，把握住案件的真正命脉。通过我们所律师提供的一些反面观点和案例，加之我之前就大量收集整理到的相关资料，我意识到，劝他人自首能否成立立功的问题，好像还真没它看上去那么简单。不得不承认，承办法官个人对此问题的认识取向，在此完全属于法院自由裁量的法律适用问题上，起决定性的作用。

 “劝他人自首”是在弥补被破坏的社会正义，也是让他人从内心上强化法律的正义价值，这一点毋庸置疑。而劝他人自首对司法机关节约的程度当然比协助抓捕节约的程度还大，这也是显而易见。但看似如此轻而易举能够解决的问题，为什么在司法实践中还存在这么大的争议，这就足以说明不能把这个辩点当成一件易事。曾某的案子已经到了二审终审的阶段，对曾某而言，这无疑是背水一战，作为他的辩护人，我已经有把握的事情，更要保证万无一失！刑事案件无小案，任何的错过都有可能酿成一生的遗憾，责任心必须是当好一名律师的第一要义。

想到这点，我在正常法律论证的基础上，又多做了一项工作。最高法《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第5条的最后1项载明，具有其他有利于国家和社会的突出表现的也可以被认定为立功情节。什么叫“突出表现”，这个“突出”该如何量化，被我当作了办理本案的突破口。我结合《公安机关办理刑事案件程序规定》等法律法规，又在公安部的官网、微信公众号等等网络平台上收集了大量关于公安抓捕流程的资料，将公安整个抓捕可能要涉及到的人力、物力、财力以及刑事诉讼程序的流程全部通过可视化的图表展示了出来。针对每一个流程，我又将侦查机关调查杨某的事实与之一一对应，强调杨某的单位在侦查机关的要求下屡次找杨某谈话，都毫无收获，侦查机关也调取了杨某的多张银行卡流水，也没发现端倪，这就足以说明办案机关确实下了“血本”，也确实没有收获。而曾某一通电话就使上述问题迎刃而解，比协助抓捕节约的司法成本体现在哪儿，一目了然，显而易见。

这个案子二审没有开庭，因为确实没有新事实、新证据，但法官还是去看守所亲自见了曾某。我在会见曾某时曾某非常兴奋地跟我说：“你知不知道，张律师，法官来见我的时候，特别问了我劝杨某的细节，还跟我说，你们请的这个律师还是很负责呦”。我听完感觉心里的一块大石头落地了。果不其然，没过多久，二审法院邮寄的裁判文书就到了我的手上，立功认起了，量刑大幅度减轻，曾某重获自由的日子变得指日可待。

后来等曾某出狱，他还特意携妻子来办公室来感谢我。跟我说当时他接到二审改判的判决书时整个监舍都沸腾了，二审不开庭，大家都以为是维持原判的前兆，没想到峰回路转，不开庭也能改判在看守所的在押人员看来真的是一个奇迹！换律师的，找张律师的信件，一篇篇的从看守所寄出来，给我的感悟就是，金杯银杯不如当事人的口碑，这就是最好的例证。

博登海默说过：“正义概念的一个重要和普遍有效的组成部分就是给予每个人以其应该得到的东西的意愿。欠缺这个要素，正义就不可能在社会中兴盛。”办理曾某的案子，我一直坚持的也是这种正义感，一个人，就算他是嫌疑人，但是只要他做了好事，就应该得到法律正面的、积极的评价。希望这一份正义感，也能在所有律师心中永存。

本文作者：张智勇，重庆智豪律师事务所主任，西南大学、重庆工商大学兼职硕士生导师，西南政法大学量刑中心研究员，张智勇执业25年，办理过全国关注的不雅视频赵某霞案，西南某省委常.委副.省长职务犯罪案，办理刑事案件类型众多，坚信“突破往往隐藏在细节中，力争把不可能变成可能”，擅长办理职务犯罪、经济犯罪、网络犯罪、证券类、涉毒类等重大疑难复杂的刑事案件