编者按：重庆智豪律师事务所长期以来坚持案件团队讨论机制，定期在每周五下午由所内全体律师对办理的刑事案件进行集体研究、讨论。结合集体智慧为承办律师找到辩点、强化辩点。为进一步提升办案水平，加强业务沟通、交流。我们对讨论过程中遇到的，较为典型的案例以及具有很强参考性质的案例进行梳理，在保障当事人隐私的前提下(化名并简化案情），提炼出辩点供大家在办案过程中予以参考。本期讨论了甲某涉嫌贩卖毒品罪、非法持有毒品罪案等十一件案例，选取其中四件案例分享如下：
 
讨论案例一
甲某涉嫌贩卖毒品、非法持有毒品二审（第201800533号案例）：共同犯罪中前案确定的事实，对后案当事人是否有当然的免证效力？当辩护律师遭遇“生效判决已确认的事实”，该如何应对？
基本案情：
甲某因涉嫌贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被检察机关起诉至人民法院。在庭审过程中，控辩双方争议焦点主要在甲某是否有贩卖毒品的事实上。辩方认为，本案仅有下家李某的指证，在甲某表示否认，且没有其他证据予以印证的情况下不能认定。而控方举示了李某的生效判决书，该判决书中认定了甲某系李某的上家并实施了贩卖毒品行为的事实，控方认为该事实属于免证事实，不需要再提供证据证明。一审判决采纳了控方观点，以该份判决书作为认定甲某实施了贩卖毒品行为的主要证据。甲某不服，提出上诉。
 
讨论关键词：
生效判决、共同犯罪、免证效力、证明责任
 
争议观点：
一、根据最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称：《刑事诉讼规则》）第四百三十七条的规定，人民法院生效裁判所确认的并且未依审判监督程序重新审理的事实，属于在法庭审理中不必提出证据证明的事实。故既然在李某的生效判决书中已经确认了甲某贩卖毒品的事实，且该判决并未依审判监督程序重新审理，那么该事实就可以直接予以认定。
二、虽然《刑事诉讼规则》规定了不必提出证据证明，但是该情况仅针对该判决书中的当事人李某本人，而不应该包括甲某。对未参加该次庭审的甲某而言，如果仅依据该判决认定案件事实，相当于未让其参加法庭调查、辩论等重要法律程序，就认定其构成犯罪，属于变相剥夺了被告人的辩护权利。故不应当将李某判决书认定的有关甲某贩卖毒品的事实，当然的适用于本案当事人甲某。
三、《刑事诉讼规则》规定的：“在法庭审理中不必提出证据证明”，仅是指在行为意义上免除举证责任。但从结果意义的证明责任而言，是否能认定甲某实施了贩卖毒品的行为，还需要结合在案其他证据，不能仅靠前案判决书来认定。如果证据不足或者有新的证据予以推翻的，在结果意义上仍然要认定控方承担证明不利的后果，认定该事实不成立。
 
智豪辩点：
共同犯罪中前案当事人的判决结果，不宜认为对后案当事人有当然的免证效力，辩护律师应当结合现有证据，提出对当事人有利的辩护意见。
根据《刑事诉讼规则》第四百三十七条规定，为一般人共同知晓的常识性事实、生效判决认定事实、自然规律等都属于不必在法庭审理过程中提出证据证明的情况。但根据最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第六十三条第一款第二项规定：被指控的犯罪是否存在属于应当运用证据证明的事实。就两个司法解释比较而理解，针对当事人是否存在犯罪行为的事实，即使经其他生效判决确认，也不属于免证事项。同时从诉讼程序上看，虽然在李某的生效判决中确认了甲某实施了贩卖毒品的事实，但是由于在该次诉讼活动中，甲某并没有参加法庭调查等诉讼活动，既缺乏其本人的供述和辩解，对其不利的证据也没有经过其本人质证和发表意见，如果仅依据前案判决书来认定后案当事人存在犯罪事实，而不依据现有证据，相当于剥夺了当事人合法的辩护权利，不利于案件事实的查明和对人权的保障。重庆市第一中级人民法院李颖、胡海发表于《人民司法》2011年22期文章《共同犯罪案件中前案生效判决确定的事实对后案无溯及力》中也详细阐述了相关观点。辩护律师应当结合现有证据情况，立足核心事实，提出对当事人有利的辩护意见。
 
讨论案例二
乙某涉嫌职务侵占罪（第201800534号案例）：如何准确区分利用职务之便和利用工作上的便利？
基本案情：
乙某是某公司员工，公司授权乙某和客户签订合同，乙某通过伪造公司印章、修改合同收款账户的方式，将部分货款占为己有，用于赌博和个人挥霍，金额近50万元。
 
讨论关键词：
职务之便、工作上的便利、诈骗
 
争议观点：
一、乙某通过伪造印章、篡改收款账户，将公司货款据为己有的行为，系利用职务之便，非法占有公司财物，应定性为职务侵占罪。
二、乙某虽然具有公司合法的授权委托书，但本身并不具有保管、控制公司货款的职责，其伪造、篡改并非法占有公司货款的行为，是利用工作上的便利条件，并非职务之便，其行为应定性为诈骗罪。
 
智豪辩点：
我们认为，乙某通过修改合同条款的方式，篡改收款账户并占有公司货款的行为，系利用职务之便，应定性为职务侵占罪，而非诈骗罪。
首先，对于乙某职务的内容，根据公司给予的授权委托书，作为公司的代表和客户签订合同，其所有的行为，无论变更、承认、放弃合同的相关条款，都有公司的授权，均在职务范围内，对职务行为应作适当扩大解释，而非仅理解为在合同签字。
其次，从确定本案被害人的角度分析，因为客户见到乙某持有公司的授权委托书，因此完全相信乙某的行为全权代表公司，符合表见代理的基本要件，即使在民事诉讼中，客户也会被视为已经履行合同义务，即支付货款。而本案的被害人就应是乙某所在的单位，完全符合职务侵占罪的被害对象。
综上，乙某的行为，更符合利用职务之便，侵占公司财产的行为，应构成职务侵占罪。
 
讨论案例三
丙某涉嫌合同诈骗罪（201800535号案例）：检察院以事实不清、证据不足不批准逮捕，公安机关是否能直接将强制措施变更为指定居所监视居住？
基本案情：
丙某因涉嫌合同诈骗罪，由公安机关移送检察院审查批准逮捕，经审查，检察院作出事实不清、证据不足，不批准逮捕，同日公安机关以丙某在办案机关当地无住所，指定居所监视居住。
 
讨论关键词：
存疑不捕、指定居所、监视居住、监督途径
 
争议观点：
一、监视居住的条件以符合逮捕条件为前提，是否符合逮捕条件由谁认定？
二、检察院已经存疑不捕，公安机关能否直接以在办案机关无住所为由对甲某指定居所监视居住？
三、对公安机关采取的强制措施不服，有无救济途径？
 
智豪辩点：
对于检察机关以存疑不捕的案件，公安机关不能以现有证据直接变更为指定居所监视居住，对于违法变更的，应向同级检察院侦查监督部门要求纠正违法。
根据刑事诉讼法第七十二条规定，监视居住分为两种情形，第一种是符合逮捕条件的监视居住，第二种是取保候审没有缴纳保证金或者没有保证人的，可以采取监视居住。因此，除第二种情况外，监视居住的前提之一，是符合逮捕条件，对于移送检察机关审查批准逮捕的案件，检察机关一旦作出事实不清、证据不足的决定后，应依法认定为不符合逮捕条件，因此，不能采取监视居住。
而指定居所监视居住作为监视居住的情形之一，对人身限制更为严格，不能仅因为在办案机关无住所就采取该强制措施，只有在符合逮捕条件的情况下，才能进一步适用指定居所监视居住。故，本案不能适用指定居所监视居住。
对于公安机关违法采取强制措施的，应当向同级检察机关侦查监督部门进行举报投诉。
 
讨论案例四
丁某涉嫌职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪（第201800536号案例）： 村干部在从事职责范围以外的工作而获取的“协调费”和“辛苦费”该不该分？
基本案情：
丁某系某村村委书记，在任期间一心为村民修路、修桥等做实事，甚至还多次自掏腰包为村民谋福利。2017年初，该村村民一致想引进“天然气”作为生活燃料，找到村书记丁某去办理此事，丁某欣然受命，多次前往重庆各天然气公司比较安装费用、公司品牌、实力等方面，经过多方综合比较，最终选择了一家天然气公司，签订了《天然气安装协议》，并在协议中明确约定“按每米4元支付给村委会协调费和青苗补偿费”。天然气安装如火如荼的进行，时间持续了一年多之久，期间村委书记丁某及村干部多次利用业余时间为该工程付出了很多的时间和精力，该工程得以圆满结束。后该村召开村干部会议，会上多位村干部均认为自己在安装天然气工程中付出巨大精力，非常辛苦，一致同意将天然气公司给予村委会的青苗补偿费和协调费12万余元予以分割，丁某分得1万元。公诉机关对该事实以职务侵占罪提起公诉。
 
讨论关键词：
村委会、职务侵占、协调费
 
争议观点：
一、青苗补偿费和挖沟管道协调费是天然气公司给予村委会的费用，应作为村委会的经费，为民所用，丁某的行为以职务侵占罪定罪处罚。
二、 “青苗补偿费和管沟开挖协调费”是天然气公司给予村委会和村干部的协调费和辛苦费，本质上是天然气公司给予村干部在安装天然气过程中所付出劳动的补贴费用。在补偿村民所损失的青苗费用后，其余应该给村干部所有，村干部集体开会决定分钱合情合理。
 
智豪辩点：
天然气安装协调工作并不是村干部的本职工作，村支书的行为不构成职务侵占罪。
根据《最高人民法院批复》可知，将“集体财产”占为己有，才可以认定为职务侵占罪，而关于管沟开挖协调费和青苗赔偿费的是否属于村民集体财产？我们认为，这部分款项明显不是村民集体财产。
毫无疑问，村民集体财产是应当“村委会”收益并归全村村民所有的财产，而管沟开挖协调费和青苗赔偿费是天然气公司给予村干部的协调费用，是村干部安装天然气项目中所做的大量的繁杂工作如统计、带领安装、协调时间、收取费用等等的辛苦费或者工作费用，这部分钱的性质应属于辛苦费或者工作付出所得费用，是天然气公司给予村委会里村干部的协调费，这部分费用并不是赠与村民的费用。众所周知，在村里发起天然气项目是村里大多数人提出要求后，丁某主动提出的要去实施造福百姓的事情，而且丁某和村干部确实在天然气安装过程中花费了极大的精力、物力等，理应取得相应的回报。应当注意的是，这部分工作并不是村里要求丁某应当做的本职工作，而是本职工作以外的工作，即使分了这部分钱也是理所当然。举个例子，丁某要是下班的时候帮助他人建房子收取的工钱，工钱是否还属于村委会？属于集体财产？肯定不属于。同样的事，丁某和村干部一起帮助村民做天然气安装工作，收取天然气公司给村干部的协调费用，也应属于村干部的劳动所得，故不能机械地理解“集体财产”。辩护律师应当结合现有证据情况，立足核心事实，提出对当事人有利的辩护意见。
 
阅读提示：鉴于对当事人信息、隐私的保密，故讨论的过程和详细信息没有全部展示，只展示相关的观点及思路。