编者按：智豪每案必议讨论会自2009年以来，迄今已开展了366期，累计讨论过两千余件案件，其中不乏一些大案要案，如重庆不雅视频赵红霞案、云南强奸杀人李昌奎案、刘汉刘维全国特大涉黑系列案、四川女协警丢枪案、三台村民送不作为锦旗被刑拘案等。智豪案件讨论会由智豪所全体律师参加，其中包括高校教授、学者及资深执业律师，共计四十余名。本期案件讨论会为第366期。
本期讨论时间为2016年11月11日14时至18时，历时四个小时。讨论案件数共计十例。
 
案件一：王某开设赌场案
基本案情：王某被控伙同他人在晚上开设赌场，涉案赌资高达1亿余元，王某之行为涉嫌构成开设赌场罪。
 
讨论内容：承办律师主要就退赃问题提请律师团队讨论。具体内容因考虑到辩护效果不予公开。
 
案件二：陈某诈骗案。
基本案情：一审判决认定，陈某在担任某公司经理一职时，以诈骗为目的，充当指导老师诱使客户进行与行情相反的操作，涉案金额近90万元。
 
讨论内容：承办律师首先就一审法院认定陈某实施诈骗的涉案金额问题提请律师团队讨论。承办律师认为，一审法院计算陈某涉案金额的方法系以诈骗号段为基础，将该号段内的流水款项均纳入陈某的涉案金额。但经承办律师仔细分析案卷材料后，发现该号段并非仅陈某使用，即不能排除一审判决所认定的部分诈骗金额实为他人犯罪所得；此外，就陈某在共同犯罪中的作用、地位问题，承办律师认为，根据现有证据无法证明系陈某实施了通过业务员发布行情，认定陈某对业务员进行过培训的事实亦不能达到证据确实、充分的证明标准，在此情况下，一审法院将陈某定性为主犯应属事实认定错误，并直接导致了对陈某量刑畸重的后果。对承办律师的上述辩护思路表示认同的同时，所内律师团队还建议承办律师可以从一审法院对陈某及其他同案犯判决的差距着手，以量刑均衡为角度进行辩护。
 
案件三：马某贪污案。
基本案情：起诉书指控，马某利用职务之便，在明知李某篡改审计报告的情况下，对该份审计报告予以提交、审核，二人利用上述方式共计骗取国家工程款26万余元，马某的行为涉嫌构成贪污罪。
 
讨论内容：承办律师主要就侦查权的权属问题提请律师团队讨论。承办律师认为，
根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二十八条规定，公安机关侦查的刑事案件涉及人民检察院管辖的案件时，应当将属于人民检察院管辖的刑事案件移送人民检察院。涉嫌主罪属于公安机关管辖的，由公安机关为主侦查;涉嫌主罪属于人民检察院管辖的，公安机关予以配合。但适用此条款必须有一项前提，即存在主罪与副罪两罪，且上述两罪依刑事诉讼法之规定，应当分属公安机关及检察机关管辖。反观本案，从始至终仅涉嫌一个罪名，即不存在主罪与副罪的问题。在此情况下，公安机关在将案件移送至检察院后即丧失对该职务犯罪案件的侦查权。因此，公安机关在丧失侦查权后实施的侦查行为及由此收集、固定的讯问笔录不具有合法性，不应作为定案证据使用。
 
案件四：张某贪污案。
基本案情：起诉意见书指控，张某伙同他人，利用职务之便，采取重复报账、以虚假票据冲账报账等方式贪污公款，三笔贪污款项共计9万余元。
 
讨论内容：承办律师首先就张某是否具有自首情节这一问题提请律师团队讨论。承办律师提出，张某系接到纪委要求到案的通知后，在对纪委所欲调查为何事具有明确的主观认识下前往接受调查，这种行为应被认定为具有投案的主动性。此外，张某在到案后主动交代了自己的主要犯罪事实，尽管在细节之处与其他同案犯存在细微差异，但不能因此否认其供认的真实性。在此情况下，应认定张某具有自首情节。其次，张某还具有积极退赃、认罪悔罪、初犯、偶犯等法定、酌定量刑情节，承办律师将以此结合张某行为本身的社会危险性和主观恶性，对张某进行全面、细致的量刑辩护。此外，所内律师团队经讨论后，就承办律师提出的张某具有自首情节一点，建议承办律师申请法院调取张某前往纪委接受调查的到案经过，以该书面证据强调张某到案的主动性。
 
案件五：钱某贩卖毒品案。
基本案情：起诉意见书指控，钱某于2016年6月在贵州某地将海洛因、冰毒各50克贩卖给陈某，行为涉嫌构成贩卖毒品罪。
 
讨论内容：承办律师主要就本案存在的程序性问题提请律师团队讨论。第一，承办律师在认真审查本案证据合法性，并搜索与本案相关的类似案例时，发现本案勘验、提取涉案毒品时见证人亦多次担任其他案件的见证人，经反复比对、分析，承办律师认为该见证人极有可能是侦查机关聘请的职业见证人，不具有见证资格的合法性；第二、就本案的鉴定意见部分，承办律师指出，本案共有两次鉴定意见，间隔时间为20天，而在司法鉴定机构进行第二次鉴定时，综合全案证据材料并无该次鉴定所用检材的提取笔录。针对承办律师提出的上述程序性问题，所内律师团队在对以证据瑕疵为入手点的辩护思路表示赞同的同时，也建议承办律师从程序性问题会影响实体真实的角度，对本案丰富辩点。
 
案件六：吴某某受贿案。
基本案情：一审判决认定，吴某某利用职务之便分别为钱某、赵某、李某投标、中标提供帮助，并于项目竣工后先后收受行贿款项共计55万元，行为构成受贿罪。
 
讨论内容：承办律师主要就本案当事人在被立案侦查期间作出的自书材料的合法性问题提请所内律师团队讨论。承办律师认为，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第201条第1款规定，人民检察院立案侦查职务犯罪案件，在每次讯问犯罪嫌疑人的时候，应当对讯问过程实行全程录音、录像。《规则》第200条规定，犯罪嫌疑人请求自行书写供述的，检察人员应当准许。必要的时候，检察人员也可以要求犯罪嫌疑人亲笔书写供述。综合上述两条规定，可以认定自书材料与讯问笔录具有同质性，均系犯罪嫌疑人在面向侦查人员时对案情事实作出的供述或辩解，亦同样存在系经侦查人员采取非法手段获取、其内容不具有真实性的可能。因此，侦查人员在采集犯罪嫌疑人的自书材料时亦应严格遵守法律法规对合法进行讯问、制作讯问笔录的规定，即对犯罪嫌疑人书写自书材料的过程进行全程录音、录像。但综合本案全部证据材料，并无相应同步录音录像的证据，吴某某称其系遭受威胁的事实无法得到证实。因此承办律师认为，针对吴某某自书材料的取证程序不合法，应对上述自书材料予以排除。
 
案件七：宁某诈骗罪
基本案情：宁某被控通过虚构自己能够协助教师在核心期刊发表文章的事实，共计骗取被害人40余万元，行为涉嫌构成诈骗罪
 
讨论内容：承办律师主要就本案的定性问题提请律师团队讨论。承办律师认为，宁某与被害人之间达成的代写代发论文的协议，具有市场交易的内容，符合合同诈骗罪中合同的定义。其次，该协议不仅侵害了被害人的财产利益，而且破坏了社会主义市场经济秩序，符合合同诈骗罪所要求的双重客体。再次，本案被害人被骗的方式与合同履行的典型方式相吻合，即先要求付款方支付部分款项，在履行部分合同义务后，再要求对方支付余款。因此，宁某的行为更符合合同诈骗罪这一特殊罪名的构成要件。此外，承办律师还就宁某的量刑问题提请律师团队讨论。对承办律师提出的上述辩护观点，所内律师团队经讨论后一致表示认可，并建议承办律师查找与本案涉案金额、作案手法相类似的案例，尽力为当事人争取最好的量刑结果。
 
案件八：曹某诈骗罪
基本案情：曹某被控以虚构理财项目骗取他人钱款，行为涉嫌构成诈骗罪。
 
讨论内容：承办律师就本案的定性问题提请律师团队讨论。承办律师提出，其在充分尊重当事人本人对此罪的定性意见的基础上，将从合同诈骗罪的方向着手进行辩护。承办律师认为，曹某虚构的理财项目从某种程度上来说亦可称之为代理理财协议，从协议的本质来说具有合同的性质。此外，曹某本次涉嫌犯罪，受害人方均为曹某的家属，因此从社会危害性上来看亦不严重。对此问题，所内律师团队经讨论后建议承办律师也可以考虑以以刑找罪的辩护思路入手，从量刑均衡的角度为曹某进行辩护。
 
案件九：冯某盗窃案
基本案情：冯某被控受他人要约参与入室盗窃，并于2016年3月窃得财物若干，价值共计八万余元。
 
讨论内容：承办律师首先就冯某在共同犯罪中的角色问题提请律师团队讨论。承办律师提出，冯某并非犯意提起者，亦未参与组织策划犯罪流程、出资购买犯罪工具等关键行为，应认定冯某在共同犯罪中仅起辅助、次要作用，系从犯；其次，就本案被盗财物的鉴定意见部分，承办律师提出，在对部分物品未先进行真伪鉴定的情况下，鉴定机构直接以正品价值估算其价格，这种做法不具有合法性和合理性。而对部分已经被开封、使用过的物品，鉴定意见并未载明核算其价格的条文依据。对此问题，所内律师团队建议承办律师申请鉴定人出庭作证，从鉴定价格中找出问题，为当事人争取最轻的量刑结果。