被告人马某某，男，1972年11月11日出生于贵州省息烽县。
因涉嫌犯食品监管渎职罪于2013年9月25日被安顺市公安局西秀分局刑事拘留，同年10月12日被取保候审。
现在家候审。
辩护人李忠伦，贵州心海律师事务所律师。
被告人马某2，男，1979年11月28日出生于贵州省安顺市西秀区。
因涉嫌犯食品监管渎职罪于2013年9月29日被安顺市公安局西秀分局刑事拘留，同年10月12日被取保候审。
现在家候审。
辩护人朱泽明，贵州黔策律师事务所律师。
辩护人宋宇，贵州黔策律师事务所律师。
安顺市西秀区人民检察院以西区检公诉刑诉[2014]266号起诉书指控被告人马某某、马某2犯食品监管渎职罪，于2014年7月29日向本院提起公诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
本院于2015年5月27日作出（2014）西刑初字第425号刑事判决，被告人马某某、马某2提出上诉，安顺市中级人民法院二审后，于2015年8月25日作出（2015）安市刑终字第105号刑事裁定，撤销原判，发回重审。
本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。
安顺市西秀区人民检察院指派检察员杜秋出庭支持公诉，被告人马某某及其辩护人李忠伦，被告人马某2及其辩护人朱泽明、宋宇到庭参加诉讼。
现已审理终结。
安顺市西秀区人民检察院指控，2008年10月，安顺开发区金安食品开发有限责任公司（以下简称金安公司）向安顺市质量技术监督局（以下简称市质监局）申请发放食品生产许可证。
被告人马某某、马某2受市质监局指派，组成由马某某任组长、马某2任组员的审查组前往金安公司进行现场核查工作。
马某某、马某2在金安公司进行现场核查工作的过程中，检查出金安公司相关指标不合格项和一般合格项大于8项达不到食品生产许可证发放条件，但仍违背事实、弄虚作假，将核查的不符合项改为一般合格项、一般合格项改为合格项，人为将金安公司的一般合格项控制在7项之内，从而作出符合（C级）的审查结论，使金安公司通过了现场核查并获取了2008年的食品生产许可证。
金安公司在取得食品生产许可证后，擅自使用有毒、有害的非食品原料大量生产有毒、有害牛油脂，并通过销售的方式使上述有毒有害食品流入市场。
2012年2月，被告人马某某、马某2再次到金安公司进行现场核查过程中，在收受金安公司负责人韦某1给予的500元红包后，再次采取上述方式，人为地将金安公司的基本符合项控制在7项之内，并依此作出基本符合的审查结论，使金安公司再次通过了现场核查，获取了2012年的食品生产许可证。
经查明，2009年1月至2013年5月期间，金安公司使用有毒、有害的非食品原料大量生产有毒、有害牛油脂，并通过销售给重庆红久久实业有限公司、重庆德庄实业有限公司、重庆三五世全食品有限公司和四川成都天味股份有限公司的方式流入市场，对人民群众的生命健康造成极大隐患。
经司会鉴定统计，金安公司销售的有毒、有害牛油脂达19915.443吨，销售金额达173078436.45元。
经审理查明，安顺市质量技术监督局机构性质为正处级政府机关，其主要职责第（八）项为:承担食品及食品相关产品生产加工环节的质量安全监督管理责任；负责食品生产许可，负责具有食品及相关产品、化妆品生产许可证企业的监督管理；组织开展食品生产加工环节的食品安全监督抽查工作；组织查处食品生产加工环节的食品安全违法行为。
安顺市质量技术监督检测所属安顺市质量技术监督局直属正科级事业单位，由财政全额预算管理，其主要业务为:按照省局统一规划，建立本地区社会公用计量标准；负责本区域内计量检定、校准、测试及产品质量检验检测工作；承担质量技术的强制检定和一般测试工作；承担本辖区产品质量监督检验任务和适应本地区质量技术监督执法需要的检验工作；承担有关业务部门委托的其他技术性工作。
被告人马某某自2008年5月任安顺市质量技术监督检测所副所长兼总工程师，2009年11月任该所所长。
被告人马某2自2003年12月至2008年11月任安顺市质量技术监督检测所质量检验助理工程师，2008年11月任该所质量检验工程师。
2006年6月23日，安顺开发区金安食品开发有限责任公司（以下简称金安公司）在安顺市工商行政管理局经济技术开发区分局注册成立。
2006年6月5日金安公司在安顺市卫生局取得卫生许可证（有效期限从2006年6月5日至2007年6月4日），许可项目为加工销售食用油脂。
公司法定代表人为韦某1，经营范围为:加工销售食用油脂、畜产品（在许可证有效期限内从事经营活动），营业期限:2006年6月23日至2010年6月22日止。
之后，经营范围变更为:加工销售食用油脂、畜产品、农副产品，营业期限从2010年4月30日至2020年4月30日止。
2008年10月，金安公司向安顺市质量技术监督局申请发放食品生产许可证。
被告人马某某、马某2受安顺市质量技术监督局指派，组成由马某某任组长、马某2任组员的审查组前往金安公司进行现场核查工作。
被告人马某某、马某2在金安公司进行现场核查工作的过程中，检查出金安公司相关指标不合格项和一般合格项大于8项，达不到颁发食品生产许可证发放条件，但仍违背事实，将核查的不符合项改为一般合格项、一般合格项改为合格项，人为将金安公司的一般合格项控制在7项之内，从而作出符合（C级）的审查结论，之后金安公司经相关部门审查确认后，于2009年1月23日获得贵州省质量技术监督局颁发的食用动物油脂（牛油）《全国工业产品生产许可证》。
2012年2月，被告人马某某、马某2再次到金安公司进行现场核查过程中，在收受金安公司负责人韦某1给予的500元红包后，再次采取上述方式，人为将金安公司的基本符合项控制在7项之内，并依此作出基本符合的审查结论，之后金安公司经相关部门审查确认后，于2012年6月8日获得贵州省质量技术监督局颁发的食用动物油脂（牛油）《全国工业产品生产许可证》。
2009年1月至2013年5月，金安公司违反企业生产精炼食用牛油其原辅料必须是“牛脂肪组织应为食用卫生要求的牛体的板油、肥膘；半成品牛脂应为获证企业提供，符合食用卫生要求、经初炼处理的半成品油脂”的规定，其法定代理人韦某1为获取非法利益，在经手原料采购中，长期向无生产许可、无卫生检验、无质量鉴定且是用牛屠宰后废弃的非食品原料熬制而成半成品油毛油生产人处购买了大批量的半成品牛油毛油，利用其自购生产设备经化油、脱水、脱杂、脱色和脱酸等加工流程加工成为“食用牛油”，向重庆市、成都市等多家食品企业进行销售。
上述事实，公诉机关提供了户籍证明，简历，任职文件，相关证书，单体性质材料，省编办文件，营业执照，卫生许可证，生产许可证，核查表，责令改正通知书，质监局行政许可案卷，安顺市人民检察院起诉书，指认笔录，辨认笔录，照片说明，证人证言，被告人的供述等证据相互印证，足以证实。
被告人马某某辩称其不具有食品安全监管的主体资格；对金安公司审查时是按规定进行审查，在审查中未弄虚作假，已尽到审查的职责；另收取金安公司的500元属劳务费，不是贿赂款，其行为不构成食品监管渎职罪。
被告人马某某的辩护人提出的辩护意见是:马某某不是负有食品安全监管职责的国家机关工作人员，不是该罪的犯罪主体；指控马某某在现场核查中将不符合项改为一般合格项，一般合格项改为合格项，人为将金安公司的一般合格项控制在7项之内证据不足；马某某系受邀审查，其行为与市场食品监管渎职行为没有法律上的因果关系，请求宣告被告人马某某无罪。
被告人马某2辩称其与马某某在现场核查中只是提出问题，企业整改后，由县区局核查后才能通过现场核查，其行为不构成食品监管渎职罪。
被告人马某2的辩护人提出的辩护意见是:马某2不符合食品监管渎职罪的犯罪主体要求，在核查工作中无滥用职权或玩忽职守的行为；马某2的审查行为与金安公司使用不符合卫生条件的食品原料生产成品油没有因果关系，无证据证实马某2的行为导致发生重大食品安全事故或造成严重后果；马某22008年对金安公司食品生产许可进行审查时尚无食品监管渎职罪，依法不能追诉，故请求宣告被告人马某2无罪。
本院认为，被告人马某某、马某2身为安顺市质量技术监督检测所工作人员，在受安顺市质量技术监督局指派，对金安公司申请发放食品生产许可证前期现场核查工作中，滥用职权将该公司部分不符合条件的项目虚报为合格项目，使该公司违规取得食品生产许可证，造成严重后果，其行为均已构成食品监管渎职罪。
公诉机关指控被告人马某某、马某2犯食品监管渎职罪的罪名成立，本院予以确认。
被告人马某某、马某2及其辩护人提出二被告人不具备食品监管渎职罪的犯罪主体资格，二被告人未滥用职权，其行为与金安公司生产有毒有害食品无直接因果关系，二被告人无罪的辩护意见，经庭审查明，被告人马某某、马某2身为安顺市质量技术监督检测所工作人员，受主管部门安顺市质量技术监督局指派对金安公司申请发放食品生产许可证进行现场核查工作中，在检查出金安公司相关指标达不到颁发食品生产许可证发放条件的情况下，滥用职权将核查的不符合项改为一般合格项、一般合格项改为合格项，从而作出符合食品生产许可证发放条件的审查结论，使该公司顺利通过相关部门审查确认、审批后获得食品生产许可证，二被告人属负有食品安全监管理职责的国家机关工作人员，在履行职责过程中滥用职权，已依法构成食品监管渎职罪，故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
但本案中，金安公司在2006年注册成立，并取得卫生许可证后，且一直在加工销售食用油脂。
直至2008年国家规范食品生产企业准入资格，金安公司才向安顺市质量技术监督局申请发放食品生产许可证，此后安顺市质量技术监督局才指派二被告人组成审查组对金安公司进行现场核查工作，二被告人经核查得出审查结论后尚需相关部门审查确认、审批后金安公司才能获得食品生产许可证，二被告人在对金安公司进行现场核查工作中虽有渎职行为，但二被告人的行为与金安公司在后期生产经营过程中，该公司为谋取暴利，购买来历不明的原材料进行生产销售，并不是直接的因果关系，故二被告人犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第四百零八条  之一第一款  、第三十七条  之规定，判决如下:
一、被告人马某某犯食品监管渎职罪，免予刑事处罚。
二、被告人马某2犯食品监管渎职罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省安顺市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。