当事人陈某为了拿下工程项目，前后给某领导送了八十万现金。钱送出去，项目也顺利中标了。可没过多久陈某动了歪心思，编了个项目资金周转不开的理由，找领导 “借” 四十万应急，还正儿八经写了张借条。领导碍于情面，真把四十万转给他了。后来案发才查出来，陈某根本没打算还，借条就是个幌子。

这话听着好像有点道理，实则在法律上完全站不住脚。

一、行贿罪不是 “钱花出去才算完”

很多人总觉得行贿就像做买卖，钱交到对方手里才算 “成交”。其实根本不是这么回事。

行贿罪保护的法益，是国家工作人员职务行为的不可收买性。说白了，你把财物交给国家工作人员，目的就是让他利用职务便利帮你谋不正当利益，这个 “收买” 的行为，在财物交付的那一刻就已经完成了。至于最后事有没有办成、这笔钱对方花没花、存没存，都不影响行贿罪既遂的认定。

张智勇律师提醒，实务里判断行贿既遂，核心就看一点：财物有没有转移到受贿人的实际控制之下。现金当面交付、转账到账、房产交了钥匙和权属凭证、股权办了登记、贵重物品交到手里 —— 这些都算实际控制。一旦到了这个程度，行贿就是既遂，不可能再倒退回未遂状态。

之前湖南有个很典型的案例，谭某某、吴某某给国家工作人员送了两千万，后来这笔钱名义上由行贿人代为保管，但受贿人实际用这笔钱认购了股权，登记在自己亲戚名下。二审法院就明确认定，受贿人已经取得了实际控制，行贿罪既遂，不属于未遂。

二、骗回贿款，为什么不是行贿未遂？

家属总往 “未遂” 上想，无非是觉得：钱都拿回来一半了，行贿的目的不就只实现了一半？

这里其实是混淆了两个完全不同的概念：一个是行贿行为本身有没有完成，另一个是行贿人最后实际亏了多少钱。

行贿行为在财物交付的那一刻就已经既遂了。事后行贿人不管是靠欺骗、威胁还是别的手段把部分钱要回来，都是行贿既遂之后发生的新行为，不可能推翻前面已经既遂的事实。就像杯子已经摔碎了，你再怎么粘，也变不回没碎之前的样子。

所以骗回部分贿款，绝对不是行贿未遂。准确说这是两个行为、两个阶段：前面是行贿，后面是另一个独立的行为。

三、骗回行为本身，可能构成诈骗罪

至于后面这个行为怎么定性，目前司法实务里主流的观点和多数判例都认为，如果行贿人虚构事实、隐瞒真相，让受贿人误以为真是借款、投资款之类的正当用途，从而把已经收下的贿款 “还” 回来，是符合诈骗罪构成要件的。

诈骗罪的逻辑很简单：以非法占有为目的，用欺骗手段让对方产生错误认识，对方基于错误认识处分财产，行为人拿到财产，对方遭受损失。

有人会说，受贿人拿的本来就是赃款，也受保护吗？刑法上诈骗罪保护的是财产占有秩序，哪怕是赃款，也不能任由其他人用欺骗的方式随意拿走。行贿人用欺骗手段打破这种占有、拿到财物，就符合诈骗罪的构成。

当然具体定什么罪，还要看行为方式和主体身份：以秘密方式偷偷转走的，可能涉嫌盗窃罪；行为人具备相应职务身份、利用职务便利侵吞的，还可能涉嫌职务侵占类犯罪。但不管是哪种，它都是行贿既遂之后的新罪行，不是行贿未遂。

主流的处理方式，通常是行贿罪和诈骗罪数罪并罚。行贿八十万，诈骗四十万，两个罪名分开评价、分别量刑，最后合并执行。

四、行贿数额到底怎么算？

这也是家属最纠结的问题。答案可能和很多人想的不一样：仍然按最初交付的八十万全额计算，不是按实际 “损失” 的四十万算。

道理很简单。行贿罪的数额，衡量的是行为对国家工作人员职务廉洁性的侵害程度。你送出去八十万，就等于用八十万去 “收买” 对方的职务行为，这个侵害已经发生了。后来骗回四十万，无非是让受贿人少占了四十万便宜，但不能倒过来说你只行贿了四十万。

换个角度说，如果允许这么扣减，那行贿人事后都可以想办法把钱要回来，人为降低行贿数额，这显然不符合立法本意，也会给行贿犯罪留下巨大的规避空间。

根据最高法、最高检《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9 号），个人行贿数额在三万元以上的，就应当追究刑事责任；一百万元以上不满五百万元的，认定为 “情节严重”；五百万元以上的，认定为 “情节特别严重”。这个数额标准，看的就是最初交付给受贿人的财物价值，不是行贿人最后实际掏了多少钱。

顺便提一句，2026 年 5 月 1 日起施行的法释〔2026〕6 号进一步细化了赃款赃物追缴规则；即便案涉贿款已经退回到行贿人手中，仍属涉案赃款，依法应当予以追缴没收。

换句话说，你骗回去的那四十万，到头来该追缴还是要追缴。

五、家属最该关注什么

碰到这类案子，家属最容易犯的错就是忙着给当事人 “算账”：“实际只花了四十万，凭什么按八十万算？” 这种心情可以理解，但千万别把这个思路带到辩护里去。

正确的做法，是把两个行为拆开来看：

第一，先看行贿行为本身。重点查有没有

谋取不正当利益的目的、财物有没有实际交付、交付金额到底是多少、行贿和谋利之间有没有因果关系。如果证据链有断裂的地方，行贿数额当然可以争。

第二，再看骗回钱款的行为。

重点查这笔钱是怎么要回来的，有没有虚构事实、隐瞒真相，受贿人是不是基于错误认识给的钱。如果确实是正常的民事借款，或者有真实的还款意思，那就不能随便认定为诈骗。

还有句实在话张智勇律师要提醒家属：千万别帮着当事人补借条、改口供、找证人串口径。

行贿罪本身就够麻烦了，再加上伪造证据、妨害作证，那就是又添新的问题。

说到底，这根本不是一道算术题

行贿之后又骗回部分钱款，不是简单的 “八十减四十”，而是两个独立的法律行为：前面的行贿已经既遂，后面的骗回可能单独构成犯罪。

对家属来说，首先要接受这个事实：行贿数额按最初交付的全额算，骗回行为按相应罪名单独评价。想把数额 “洗” 低，唯一的办法是在证据和法律适用上找问题，而不是指望用 “实际损失” 去折抵。

这类案子通常都比较复杂，定罪、数额、罪数，每一项都要逐笔核对证据。如果家里有人牵涉其中，案子移送到审查起诉之后，建议尽早让律师全面阅卷，把每一笔钱的来龙去脉、每一次见面的细节、每一份借条协议都理清楚。只有事实捋清楚了，法律适用才能准确，辩护也才有实际的空间。
 

【作者简介】
张智勇，全国优秀律师，智豪律师事务所管委会主任、首席合伙人，中华全国律师协会刑事专业委员会副主任，重庆市律师协会副会长（分管刑事辩护）。执业29年，2009年带领重庆智豪律师事务所剥离民商事业务，完成全员刑事专业化转型。代理贵州省原副省长王晓光案（国家监委成立后001号案），云南省委原常委、省政协原副主席黄毅案，贵州省原副省长李再勇案，贵州省原政协副主席周建琨案4件省部级职务案，厅级数十件，各类受贿、行贿案上百件；并辩护代理了重庆不雅视频赵红霞案、四川交警开房丢枪案、云南鲁逸荣L置27个月案等在全国有重大影响的案件。亲办重大疑难职务、诈骗及经济类刑案500余件，多人获无罪释放；带领团队办理刑案近万件。受聘西南政法大学量刑研究中心研究员及多所高校法律硕士兼职导师，律所实行全部刑案集体讨论。著有《职务犯罪组合拳辩护的实践与运用》《75项留置核心法律问题全解读》。